La siguiente entrada es una adaptación resumida del análisis del mismo autor contenido en: Los Sistemas Especiales de Cumplimiento, Ratio Legis, Salamanca, 2015, págs. 504 ss. 

► El artículo 78 del Código Penal recoge una peculiar institución que tiene por objeto restringir la aplicación de determinadas figuras con gran repercusión en el tratamiento penitenciario, en algunas condenas procedentes de un concurso real de delitos a las que han resultado de aplicación los límites máximos de cumplimiento del art. 76 CP. De su contenido se desprende que el art. 78 CP es de aplicación únicamente a las penas de prisión, pero, como ocurre con la fijación de los límites máximos de cumplimiento, la institución del art. 78 CP puede aplicarse a cualesquiera delitos, incluso castigados con penas menos graves de prisión.

No cabe duda, sin embargo, de la atención específica del Legislador a las formas criminales más graves, que tienen mayores posibilidades de «activar» estas restricciones, muy especialmente los delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales.

El art. 78 CP se encuentra ya presente en el Código Penal original de 1995, bien es cierto que con una proyección mucho más restringida que en su configuración actual. Sin embargo, con la llegada de la LO 7/2003, se amplía notablemente el alcance y la trascendencia del art. 78 CP. Tras la modificación de menor importancia introducida por la LO 1/2015, el precepto quedaría configurado de la siguiente manera:

Artículo 78 del Código Penal

1. Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del artículo 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.

2. En estos casos, el juez de vigilancia, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente, oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento.

Si se tratase de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable:

• a) Al tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.
• b) A la libertad condicional, cuando quede por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.

A pesar de su aparente simplicidad, el primer apartado del art. 78 CP, que constituye el núcleo de la institución, plantea algunas cuestiones técnicas de gran importancia que conviene precisar:

Requisitos de aplicación

En lo que respecta a los requisitos para que este precepto resulte de aplicación, puntualizamos que por «pena a cumplir» debe entenderse «límite máximo de cumplimiento» y por «suma total de las impuestas», la totalidad de las penas resultantes del concurso real de delitos y comprendidas bajo ese límite máximo.

En este sentido, puede afirmarse que el art. 78 CP constituye la línea directa de continuación del art. 76 CP. Sin duda, ambos preceptos fueron concebidos para complementarse. Al tiempo que el Legislador modula la duración real de la condena procedente de un concurso real de delitos, mediante el establecimiento de un límite máximo de cumplimento, se introducen restricciones en instituciones relacionadas con el tratamiento penitenciario, en aquellos casos en que se considere que la limitación ha ido más allá de lo deseable desde el punto de vista político-criminal, por ser demasiado favorable para el reo. De ahí que el art. 78 CP entre en funcionamiento cuando «la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas», esto es, cuando, sumadas las penas procedentes del concurso real de delitos, la cuantía resultante resulta ser de más del doble del límite máximo de cumplimiento correspondiente.

Pero, al mismo tiempo, no basta con la concurrencia de estos requisitos objetivos, sino que la entrada en funcionamiento de esta institución requiere de su aprobación, de manera facultativa, por el «Juez o Tribunal sentenciador». Ello supone atribuir una gran responsabilidad a los órganos sentenciadores, sin otorgarles como contrapartida criterios claros para adoptar la decisión. Parece que la motivación de su aplicación es tratar de compensar la aparente injusticia e impunidad que puede suponer una reducción hercúlea de la condena, en la aplicación de un límite máximo de cumplimiento. Esto es, parece que una interpretación teleológica impone aplicar el art. 78 CP cuando se considere que la fijación del límite máximo de cumplimiento ha reducido en exceso la condena a cumplir, siempre en conexión con la alarma y perturbación social que puede generar tamaña reducción. De ahí su relación con el art. 76 CP.

Efectos de la entrada en funcionamiento

En cuanto a sus efectos, esta institución tiene por objeto restringir la aplicación de determinadas figuras con gran repercusión en el tratamiento penitenciario, a saber: a) libertad condicional, b) beneficios penitenciarios, c) permisos de salida, y d) tercer grado. Esto se trata de conseguir refiriendo el cómputo de las mismas a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias. Pero, como vamos a ver, el alcance del art. 78 CP difiere enormemente en función de la figura que examinemos, desde la irrelevancia hasta la mayor trascendencia.

A) La libertad condicional

En primer lugar, examinamos la libertad condicional. Si la libertad condicional exige el cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, cómputo que se hace ordinariamente sobre el límite máximo de cumplimiento, podríamos pensar que la aplicación de esta institución dirigirá el cálculo sobre la suma aritmética de las penas procedente del concurso real. Pero esta afirmación, aun cierta, debe ser precisada. Para que pueda concederse al penado la libertad condicional, es preciso, entre otros requisitos, que exista un pronóstico favorable de reinserción social, donde se valora la evolución del penado en el tratamiento. Precisamente este es el mismo requisito que se exige para que el juzgado de vigilancia penitenciaria pueda acordar la aplicación del régimen general de cumplimiento, con la excepción de los informes del Ministerio Fiscal y «las demás partes» (art. 78 CP). En consecuencia, si el penado está en condiciones de obtener la libertad condicional, también lo estará de aplicársele el régimen general de cumplimiento, deshaciendo la limitación del art. 78 CP. Por lo tanto, resulta evidente que la libertad condicional es prácticamente excluida de la aplicación de esta institución. Como señala este algún respecto a la misma, la vuelta al régimen general de cumplimiento constituye «el germen de su propia ineficacia» (GARCÍA ALBERO).

B) Los beneficios penitenciarios

En cuanto a los beneficios penitenciarios, también se plantean importantes inconvenientes. En primer lugar, está la cuestión trascendental de determinar qué entendemos por «beneficios penitenciarios» a efectos de este art. 78 CP. La cuestión es relevante, pues es común en la jerga penitenciaria utilizar esta expresión con referencia a los más variados instrumentos de atenuación de la condena, desde los permisos de salida a las recompensas. Pero esta acepción amplia debe ser descartada, en una interpretación sistemática y teleológica del precepto, entendiendo que también desbordaría su tenor literal en perjuicio del penado. A falta de una definición legal formal, es el art. 202 RP el encargado de definirlos e identificarlos. Señala este precepto que «se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento», indicando que constituyen tales beneficios el adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular. Descartamos, por tanto, la redención de penas por el trabajo, que posee una vigencia temporal distinta (no se encuentra vigente este beneficio penitenciario conforme al CP de 1995). En definitiva, debemos apostar por una concepción estricta de «beneficios penitenciarios» a efectos de este art. 78 CP, que se reconduzcan al adelantamiento de la libertad condicional y el indulto particular. Pero en el análisis individual de cada uno de ellos nos topamos nuevamente con dificultades.

En cuanto al adelantamiento de la libertad condicional como beneficio penitenciario, la conclusión debe ser la misma que la que vimos con respecto a la libertad condicional, habida cuenta de que se exigen requisitos similares, salvo por la exigencia de extinción de las tres cuartas partes de la condena y los requerimientos añadidos. Recuérdese además que los adelantamientos no resultan de aplicación a los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales.

Existen buenas razones para creer que también el indulto particular se encuentra fuera del ámbito de la institución que estamos examinando. Por un lado, la aplicación de este beneficio no requiere un cómputo porcentual que pueda referirse a un quantum específico. Por otro lado, sería cuando menos grotesco entender que la entrada en funcionamiento del art. 78 CP daría lugar a que el indulto deba referirse a todas y cada una de las penas resultantes del concurso real de delitos, impidiendo en caso contrario la aplicación de este beneficio. Esta es, sin embargo, la idea que se desprende del tenor literal del precepto. Pero no podemos imaginar cómo puede referirse el indulto particular a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, simultáneamente. Porque se trata de un beneficio penitenciario que por su propia naturaleza depende de cada una de las penas impuestas, de las que deben informar los distintos tribunales sentenciadores (si hay varios), que además puede hacer conveniente a efectos de tratamiento penitenciario que afecte tan sólo a unas penas de prisión y no a otras (Ley de 18 de junio de 1870). A mayor abundamiento, sería difícilmente justificable seguir aplicando el art. 78 CP, sin declarar la vuelta al régimen general de cumplimiento, a pesar de concurrir los requisitos del art. 206 RP.

C) Los permisos de salida

La aplicación del art. 78 CP sobre los permisos de salida es menos problemática. La concesión de los permisos de salida requiere, entre otros requisitos, la extinción de la cuarta parte de la condena, computada ordinariamente sobre el límite máximo de cumplimiento. Por consiguiente, la entrada en funcionamiento de esta institución sobre los permisos de salida trasladará el cálculo a la suma resultante de todas las penas impuestas. No hace falta decir que, en función de la gravedad y el número de los delitos cometidos, ello puede dar lugar a que el penado nunca obtenga permisos de salida.

Lo dicho debe entenderse aplicable, desde luego, sobre los permisos ordinarios de salida, pero no sobre los llamados permisos extraordinarios, que tienen por misión, responder a determinadas contingencias que pueden ocurrir durante la vida en prisión, como la el fallecimiento de familiares cercanos (arts. 47.1 LOGP y 155 RP). Con un cariz eminentemente humanitario, no están sujetos a cómputos porcentuales de condena, por lo que no requieren tiempos mínimos de cumplimiento. En consecuencia, puede afirmarse que estos permisos no resultan afectados por el art. 78 CP.

D) El tercer grado de tratamiento

Por último, en relación al tercer grado de tratamiento penitenciario, se advierte desde un primer momento que, al contrario de lo que ocurre con la libertad condicional, el acceso a este régimen de semilibertad no requiere el cumplimiento de un porcentaje rígido de la condena, siendo incluso posible, salvo excepciones, la clasificación inicial en el mismo. Por tanto, parece que el funcionamiento del art. 78 CP, en la medida que exige que el cómputo se refiera a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, habrá de estar condicionado a la aplicación del art. 36.2 CP y el «periodo de seguridad».

En consecuencia, sólo si entra en juego el llamado «periodo de seguridad» junto con la institución que analizamos, el «cumplimiento de la mitad de la pena impuesta» requerido para la clasificación en tercer grado deberá referirse a todas las penas de prisión agrupadas bajo el límite máximo de cumplimiento, sean o no superiores a cinco años, aunque la suma aritmética de estas resulte muy superior a dicho límite máximo de cumplimiento. Nuevamente, interesa subrayar que, como ocurría con los permisos ordinarios de salida, en función de la gravedad y el número de delitos cometidos, salvo aplicación del régimen general de cumplimiento, puede ocurrir que el condenado obtenga la libertad definitiva sin haber pasado antes por el tercer grado de tratamiento.

Volver atrás: deshacer régimen especial de cumplimiento

En último lugar, en el apartado final del art. 78 CP, se recoge la posibilidad de retroceder en la aplicación de esta institución. Es la llamada reversión al régimen general de cumplimiento, que no es otra cosa que deshacer la operación del art. 78 CP, volviendo a computar las distintas figuras sobre el límite máximo de cumplimiento, como es habitual. Deberá acordarlo «razonablemente» el Juez de Vigilancia Penitenciaria, tras oír al Ministerio Fiscal y a «las demás partes», así como a la Administración penitenciaria que proporciona el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y demás datos acerca de la evolución del penado. Obsérvese nuevamente que se trata de unos requisitos que coinciden, en sus líneas esenciales, con los que se requieren para la concesión de la libertad condicional.

Pero el art. 78.2 CP incluye una previsión agravatoria específica para los condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales. Para estas personas, sólo se podrá revertir la aplicación de esta institución sobre los límites de cómputo expresamente mencionados, en referencia al tercer grado y a la libertad condicional. Respecto de los mismos, partiendo de que el penado esté en condiciones de que se le aplique el régimen general de cumplimiento (y seguramente de obtener la libertad condicional al existir un pronóstico favorable de reinserción social), habrá que comprobar seguidamente cuál es el porcentaje del límite máximo de cumplimiento extinguido. De modo que, si queda por cumplir una quinta parte, podrá acceder al tercer grado. En cambio, si resta por extinguir una octava parte del límite máximo establecido, podrá acceder a la libertad condicional. Téngase en cuenta que, si puede deshacerse la operación del art. 78 CP, si el pronóstico individualizado de reinserción social, las circunstancias personales y la evolución del tratamiento reeducador son favorables, difícilmente podrá argumentarse que el penado no está en condiciones de resultar progresado en tercer grado o de concedérsele la libertad condicional (a salvo, claro está, del cumplimiento de los porcentajes que se acaban de señalar).

Pero respecto de estos delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales, el precepto guarda silencio sobre la posibilidad de revertir esta institución a los permisos de salida y los beneficios penitenciarios. Se trata de una cuestión de gran relevancia, especialmente respecto de los permisos de salida, porque de la exégesis de este apartado puede depender, según las circunstancias del penado, que estas personas puedan disfrutarlos tras cumplir una cuarta parte del límite máximo o incluso que no puedan hacerlo nunca.

Una interpretación gramatical, sobre la base de la expresión «la anterior posibilidad sólo será aplicable», llevaría a la conclusión de que, en la aplicación del art. 78 CP sobre estos delitos, la extinción de la cuarta parte para la obtención los permisos de salida se computará siempre sobre la suma aritmética de las penas, sin posibilidad de reversión. En cambio, esta solución no parece ser coherente con la regulación de la prisión permanente revisable prevista en la LO 1/2015, donde sí sería posible acceder a los permisos de salida, aun dentro de los límites mínimos de cumplimiento de doce u ocho años de prisión.