Clasificación en tercer grado a efectos de la expulsión de los extranjeros

Por Jhojan P.

El presente es un artículo de divulgación, pero también de opinión. Las reflexiones y juicios personales que contiene pertenecen a los autores/ras y no representan necesariamente la opinión de la Administración penitenciaria ni de Proyecto Prisiones.

El régimen abierto o régimen de semilibertad implica el mayor grado de libertad que puede conseguirse en el sistema de clasificación penitenciaria, caracterizado por una notabilísima atenuación de las medidas de control.

El Reglamento Penitenciario (RP) contempla varias modalidades de vida del régimen abierto: una modalidad general o común y otra modalidad limitada o restringida, en atención a las peculiaridades del interno, que se aplica normalmente cuando los internos no disponen de una oferta laboral en el exterior. Junto a ellas, existe también la modalidad telemática, que exime a quien se aplique de pernoctar o permanecer un tiempo mínimo en el centro penitenciario.

• Tercer grado ordinario o «tercer grado/art. 83 RP».
• Tercer grado restringido o «tercer grado/art. 82 RP».
• Tercer grado telemático o «tercer grado/art. 86.4 RP».

Sin embargo, desarrollada en algunas instrucciones del Centro Directivo de Instituciones Penitenciarias (I. 21/2011, de 17 de noviembre, que modifica la I. 18/2005, derogada posteriormente por la I. 3/2019), se puede encontrar una modalidad adicional de tercer grado de tratamiento penitenciario. Esta modalidad, no contemplada en la norma, se conoce como «tercer grado/art. 89 CP» y tiene por finalidad exclusiva solicitar un pronunciamiento de expulsión judicial conforme al art. 89 CP.

• Tercer grado para expulsión o «tercer grado/art. 89 CP».

El llamado «tercer grado/art. 89 CP» una modalidad "inventada" del régimen abierto 

Con arreglo a esta supuesta modalidad del tercer grado, no contemplada en ninguna norma, el acuerdo de progresión de grado tendría efectos suspensivos, al estar siempre condicionado a la correspondiente resolución judicial de expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 CP. En la práctica, tal acuerdo supone la imposibilidad de disfrutar de ninguna de las características del régimen abierto, dado que, en el momento en el que el órgano u órganos sentenciadores acuerden la expulsión y la policía (Grupo de Extranjería) acuda al centro penitenciario a llevarse al interno, quedará en libertad sin ningún control en el país de destino (salvo que incumpliera el plazo impuesto de vuelta a España o que existan procedimientos judiciales en otros países). Mientras que, si el órgano jurisdiccional no aprueba la expulsión, lo habitual será la regresión a segundo grado de tratamiento, sin haber salido nunca del centro penitenciario.

De esta manera, la clasificación en tercer grado se transforma en una mera herramienta para facilitar la correspondiente salida de España del interno, sustituyendo la condena por la expulsión del territorio nacional; medida normalmente fundada en la ausencia de apoyo familiar o vínculos sociales en España y la consiguiente "imposibilidad" de llevar a cabo la reeducación y reinserción social en nuestro país.

Crítica a la utilización de la progresión a tercer grado de extranjeros a efectos de su expulsión del territorio nacional

Salta a la vista que esta modalidad de «tercer grado/art. 89 CP», vigente de facto desde hace muchos años, adolece de importantes problemas en su compatibilidad con el marco normativo vigente. Esto es así porque:

• No aparece regulado expresamente en ninguna norma jurídica (solamente en instrucciones del Centro Directivo de IIPP).
• Contradice la regulación sobre las modalidades de régimen abierto del RP.
• Habilita a utilizar el tercer grado con fines instrumentales a personas que no están capacitadas para vivir en semilibertad.
• Vacía directamente de contenido la pena por decisión administrativa.

La pregunta que intentaremos responder es: ¿debe la Administración penitenciaria estar supeditada al cumplimiento de una determinada política de extranjería (la expulsión de España de los extranjeros no residentes legalmente)? Si esto es así, ¿entra en conflicto con los principios fundamentales que inspiran la actuación penitenciaria? 

Nuestra opinión es que la instrumentación del tercer grado penitenciario a finalidades ajenas a las estrictamente penitenciarias debe ser, cuando menos, cuestionada.

En primer lugar, en la línea de las críticas doctrinales vertidas contra la institución del art. 89 CP, podría cuestionarse su compatibilidad con el fin primordial al que sirve la Administración penitenciaria, que no es otro que la reeducación y la reinserción social (art. 1 LOGP y art. 25.2 CE). Tácitamente, se está renunciando a cumplir con esta finalidad de las penas privativas de libertad, incluso a lograr cualquier otro tipo de finalidad asociada tradicionalmente al ius puniendi estatal, pues con la sustitución de la pena por la expulsión se estaría renunciando al cumplimiento de la condena misma.

En segundo lugar, descendiendo a la perspectiva más particular de la norma penitenciaria, ha de recordarse que, si por su evolución, el interno no es merecedor de una progresión en grado, en ningún caso deberá ser progresado en su tratamiento. Menos aún con la finalidad de cumplir un objetivo que nada tiene que ver con el tratamiento penitenciario, como es el cumplimiento de la política administrativa de extranjería. Tanto la Ley como el Reglamento recogen los elementos de los que depende una progresión en el grado de clasificación (modificación positiva de factores relacionados con la actividad delictiva; arts. 65 LOGP y 106.4 RP).

Artículo 102.4 del Reglamento Penitenciario
La clasificación en tercer grado se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad.

Si, en conciencia, el interno no está "capacitado para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad", una propuesta de progresión en grado será no solo temeraria, sino ilegal, aunque nunca llegue a disfrutarlo realmente (pues no se llegará a aplicar un régimen de semilibertad).

En tercer lugar, si por el contrario, el interno, extranjero o no, es merecedor de tal progresión, es evidente que deberá ser progresado (art. 72.4 LOGP), salvo que entren en juego las limitaciones al tercer grado previstas en el CP (arts. 36.2 y 78.bis CP). Pero deberá serlo con independencia de que en algún momento durante ese tercer grado le sea sustituida la parte restante de la condena por la expulsión, conforme ordena el art. 89 CP. Si esto ocurre y el interno es progresado a tercer grado, deberá gozar de la semilibertad que lleva aparejada el tercer grado, lo que es una exigencia legal. Así lo establece el art. 72.2 LOGP, cuando recoge que el tercer grado se cumplirá en establecimientos de régimen abierto, el art. 101.2 RP, que añade que este grado determina la aplicación del régimen abierto en cualquier de sus modalidades, o los arts. 65.1 LOGP y 106.1 RP, que establecen que la evolución del interno en el tratamiento determinará una nueva clasificación del interno, con la consiguiente propuesta de traslado al establecimiento del régimen que corresponda, o, dentro del mismo, el pase a otra sección o departamento con diferente modalidad de vida.

Por ese motivo, clasificar a un interno en tercer grado sin llegar a aplicar nunca el régimen abierto (ni siquiera el régimen abierto restringido), al margen de los fines de reinserción y con la exclusiva finalidad de posibilitar la expulsión del territorio nacional sin esperar al cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena (art. 89 CP), ha de considerarse contrario al marco normativo penitenciario. Bajo este nomen iuris («tercer grado/art. 89 CP») se prioriza un elemento intrínseco al tratamiento penitenciario, como es la clasificación en tercer grado, sobre otras consideraciones externas al mismo. Por lo demás, no podría argüirse que, puesto que la resocialización no es posible en España por la ausencia de vínculos familiares y sociales, esta únicamente es posible en el extranjero; entonces el interno no estará capacitado para vivir en semilibertad en España y no deberá ser clasificado en tercer grado, conforme a la norma penitenciaria.

En cuarto lugar, insistimos en que la modalidad «tercer grado/art. 89 CP» no está prevista en el RP, que solo contempla el régimen abierto y el régimen abierto restringido como formas de cumplimiento del tercer grado de tratamiento penitenciario (arts. 80 ss. RP). Tratándose de una supuesta nueva modalidad de tercer grado, no puede ser introducida a través de una Instrucción, que no debería vincular a las personas privadas de libertad (art. 6 LRJSP y STS 17 de marzo de 2009).