Los cacheos de las personas transexuales (2)

Por A. Díaz Gómez.

En un artículo anterior hablamos del tratamiento jurídico de las personas transexuales en los centros penitenciarios españoles, centrándonos en el marco jurídico general y en el específico penitenciario, así como en la Instrucción 7/2006 de la Administración penitenciaria.

En esta ocasión, nos adentramos en una cuestión jurídica compleja y controvertida, pendiente aún de desarrollo legal y jurisprudencial, que es el de los cacheos de personas transexuales en los centros penitenciarios.

Los «cacheos» penitenciarios (breve referencia)

Un «cacheo» penitenciario es una medida de seguridad interior consistente en examinar el cuerpo de un interno, para verificar la existencia de algún objeto o sustancia prohibida que se encuentre oculto o escondido (art. 68 RP). Puede hacerse: 1) bien de forma externa y superficial, mediante contacto o palpación sobre su ropa (cacheo ordinario), 2) bien una vez despojada la ropa de la persona (cacheo con desnudo integral).

Desde luego, los cacheos con desnudo integral entrañan un mayor grado de afectación a los derechos de los internos (especialmente a la intimidad personal), por lo que el Reglamento Penitenciario impone estrictos requisitos para su realización: 1) debe fundamentarse en motivos de seguridad concretos y específicos (no genéricos); 2) han de existir razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del establecimiento; 3) es necesaria autorización previa del jefe/fa de servicios; 4) debe efectuarse por funcionarios del mismo sexo que el interno afectado y 5)ha de llevarse a cabo en lugar cerrado, sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, su intimidad

Artículo 68. Registros, cacheos y requisas.

1. Se llevarán a cabo registros y cacheos de las personas, ropas y enseres de los internos y requisas de las puertas, ventanas, suelos, paredes y techos de las celdas o dormitorios, así como de los locales y dependencias de uso común.

2. Por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios.

3. El cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad.

4. Si el resultado del cacheo con desnudo integral fuese infructuoso y persistiese la sospecha, se podrá solicitar por el Director a la Autoridad judicial competente la autorización para la aplicación de otros medios de control adecuados.

5. De los registros, requisas, cacheos y controles citados se formulará parte escrito, que deberá especificar los cacheos con desnudo integral efectuados, firmado por los funcionarios que lo hayan efectuado y dirigido al Jefe de Servicios.

La problemática de los cacheos a personas transexuales

Una persona transexual es aquella cuya identidad sexual no se corresponde con el sexo asignado al nacer. Esta persona ha podido someterse voluntariamente a tratamientos médicos, hormonales y/o quirúrgicos para la modificación de su apariencia física, por lo que puede ocurrir que su aspecto externo no se correspondiese con su identidad oficial de sexo. Por ejemplo, podría ocurrir que la persona se considere oficialmente y psicosocialmente un hombre, pero tenga genitales propios de una mujer.

Esto es importante, porque tanto la legislación como la jurisprudencia insisten en que los cacheos deben ser practicados por personas del mismo sexo que la persona sometida al cacheo, medida dispuesta para salvaguardar su integridad e intimidad, así como su dignidad humana. Por ejemplo, la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana establece que los registros han de realizarse por un agente del mismo sexo, salvo que exista una situación de urgencia por riesgo grave e inminente para los agentes (art. 20 LO 4/2015). Lo mismo ocurre con el Reglamento Penitenciario, en el artículo 68 antes citado («el cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno...»).

Con todo, tratándose de personas transexuales, las normas jurídicas y las instrucciones y órdenes de servicio son deliberadamente ambiguas, conscientes sin duda del terreno resbaladizo en el que se mueven, necesitado de los cimientos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

• Ámbito penitenciario. Nada mencionan de forma expresa la Ley Orgánica General Penitenciaria o el Reglamento Penitenciario. La antigua Instrucción 1/2001, de 12 de febrero de la Administración Penitenciaria, sobre ingresos de internos transexuales, estipulaba que «Al ingreso de una persona cuya apariencia externa corresponda a un sexo distinto al que conste en su documentación oficial: Se efectuará un reconocimiento médico y si coincide su apariencia externa con los caracteres fisiológicos sexuales, será cacheado por funcionarios de igual sexo con independencia de su documentación oficial, dejándose constancia del reconocimiento». Sin embargo, esta circular ha sido derogada y sustituida por la vigente Instrucción 7/2006, de 9 de marzo, de integración penitenciaria de personas transexuales, que no contempla previsión alguna sobre los cacheos.
• Ámbito de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana dispone que los registros corporales «se realizarán del modo que cause el menor perjuicio a la intimidad y dignidad de la persona afectada» (art. 20.3); mientras que la Instrucción 12/2007, de 14 de septiembre, de la secretaria de estado de seguridad menciona expresamente que «el criterio a seguir siempre en esta operación es el del máximo respeto a la identidad sexual de la persona cacheada, lo que deberá tenerse en cuenta muy especialmente en el caso de personas transexuales» (disposición octava).

Como vemos, más allá de remarcar la importancia de salvaguardar la intimidad y dignidad de cada persona, no se indica ningún procedimiento específico para realizar cacheos a personas transexuales, lo que implica que debe estarse a cada caso concreto, siempre respetando su identidad sexual. Por lo tanto, el cacheo debe ser realizado por una persona del mismo sexo, pero considerando no la identidad de género oficialmente asignada, sino la identidad psicosocial o autoasignada (vivencia interna e individual del sexo tal y como cada persona la siente y autodefine, pudiendo o no corresponder con el sexo asignado al nacer).

Ocurre, sin embargo, que en la práctica no resulta nada sencillo, pues las constelaciones de casos que podemos encontrar resultan inabarcables: personas con apariencia externa de hombre que se considere mujer o al revés (con independencia de su identidad oficial), personas con mezcla de atributos físicos femeninos y masculinos (senos y pene, por ejemplo), personas intersexuales, personas que no autodefinen su identidad sexual, etc. En estos y otros casos, ¿cuál ha de ser el sexo del funcionario que realice el cacheo? y ¿ha de tenerse en cuenta también la identidad sexual o incluso la orientación sexual del funcionario que cachee? Estas preguntas tienen difícil respuesta en abstracto.

Es por eso que, en el contexto penitenciario, en tales casos se da absoluta prioridad a la utilización de medios electrónicos en los cacheos (arcos y raquetas detectores de metales). No obstante, en aquellos casos en los que no queda otro remedio que realizar un cacheo penitenciario (incluso uno con desnudo integral, conforme al art. 68.2 RP), lo habitual es que el funcionario se asegure de la identidad sexual psicosocial o "autopercepción de género" de la persona, preguntándola al interesado si fuese necesario, o incluso dejando constancia escrita del sexo del funcionario por el que manifiesta su preferencia para ser cacheado.

Como vemos, el asunto de los cacheos de personas transexuales es muy complejo, incluso polémico; por lo que, en ausencia de reglas jurídicas claras, serán los tribunales los que irán matizando las reglas y criterios oportunos.